 Могут, если захотят!Судья Иванютина Р. А. Дело № 22-14295
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва 2 декабря 2009 года Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Комаровой М. А., судей Мартыновой Л. Т. и Хотунцевой" Г.Е., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя Люблинского межрайонного прокурора О. Б. Гуторовой, кассационные жалобы осужденного Байракова В. В. и адвоката Жиганова СВ. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 12 августа 2009 года, которым
Байраков Виктор Викторович, родившийся 28 октября 1964 года в р.п. Марьяновка Любинского района Омской области, с высшим образованием, работающий индивидуальным предпринимателем по торгово-закупочной деятельности, зарегистрированный по адресу: Московская область, Дмитровский район, деревня Новинки, д. 37, ранее не судимый,
осужден по ст.ст. 30 ч.З, 228–1 ч.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по ст. 30 4.1, 228–1 ч.2 п. «б» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч.З ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно к отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, срок исчислен с 7 сентября 2007 года, зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей 6 сентября 2007 года, решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Мартыновой Л. Т., выслушав мнение прокурора Якубовской Т. Ю., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора в части назначения чрезмерно мягкого наказания, объяснения осужденного Байракова В. В. и адвоката Жиганова СВ., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Байраков В. В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а именно, в том, что он, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства -маковой соломы, являясь индивидуальным предпринимателем, осуществляющим торгово-закупочную деятельность в арендуемом торговом павильоне № 23 «б» по адресу: г. Москва, Новочеркасский бульвар, д.57, к.1, имея в распоряжении семенную массу, содержащую в себе согласно заключению экспертизы наркотическое средство — маковую солому, общим весом 75,042 грамма, путем дачи указаний продавцу Белавиной В. С. 6 сентября 2007 года примерно в 11.10 незаконно пытался сбыть Микерову за 300 рублей семенную массу, содержащую в себе согласно заключению повторной химической экспертизы, наркотическое средство — маковую солому, массой 0,34 грамма, и Холоднову СВ. примерно в 11.15 незаконно пытался сбыть за 400 рублей семенную массу, содержащую в себе согласно заключению повторной химической экспертизы семенную массу, содержащую в себе маковую солому, массой 1,49 грамма, которые были изъяты из незаконного оборота.
После чего в ходе обыска из павильона, арендуемого Байраковым, была изъята оставшаяся часть семенной массы, содержащая в себе наркотическое средство — маковую солому в крупном размере, массой 72,212 грамм, приготовленную им для незаконного сбыта.
В кассационном представлении заместитель межрайонного прокурора Гуторова О. Б., не оспаривая доказанности вины, считает приговор подлежащим отмене в связи с неправильной квалификацией действий подсудимого и мягкостью назначенного наказания. Полагает, что оснований для применения ст. 64 УК РФ не имелось, а все действия Байракова, связанные с продажей наркотических средств Микерову, Холоднову и приготовлением к сбыту изъятого наркотического средства массой 73,212 гр., должны быть квалифицированы по ст. 30 ч.З, 228–1 ч.2 ц. «б» УК РФ как покушение на сбыт всей имеющейся в его распоряжении массы наркотического средства, общим весом 75,042 гр.
В кассационных жалобах и
дополнениях:
Осужденный Байраков В. В., находя приговор необоснованным, не подкрепленным доказательствами, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, указывает, что суд в приговоре сам отметил, что доказательства его вины являются косвенными. Утверждает, что преступлений не совершал, умысла на сбыт наркотических средств не имел, он занимался торговлей бакалейным товаром, в том числе кондитерским маком, соответствующим ГОСТу, что повторная химическая экспертиза дала утвердительный ответ, что в фабричных упаковках кондитерского мака, изъятых в ходе обыска, вся растительная масса не является наркотическим средством, т. е. продажа их не запрещена и не может являться уголовно-наказуемым деянием. Отмечая нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при возбуждении уголовного дела, и заинтересованность следователя Демидочкиной Е. В. в исходе дела, а также наличие существенных противоречий в выводах первичной и повторной экспертиз, которым судом не дана оценка, недопустимость доказательств, положенных в основу приговора, просит приговор отменить, производство по делу прекратить ввиду отсутствия в деяниях состава преступления.
Адвокат Жиганов С. В., находя приговор незаконным и необоснованным, а протокол судебного заседания не соответствующим требованиям ст. 259 УПК РФ, считает, что органами предварительного следствия нарушены правила территориальной подследственности уголовного дела, а обвинительное заключение утверждено ненадлежащим прокурором за рамками установленного законом 10-ти дневного срока, с нарушением ч.1 ст. 221 УПК РФ, выводы суда основаны на предположениях органов предварительного следствия, по делу не установлено доказательств, свидетельствующих об умысле Байракова, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку он не был осведомлен о содержимом запечатанных пакетиков с маком, приобретенных им у оптовых поставщиков данного пищевого продукта. Указывает, что осужденный не занимался фасовкой пакетов с маком и не может нести ответственность за действия своих поставщиков, что суду были представлены соответствующие товарные накладные на получение пищевого мака, упакованного в пакеты, а также сертификаты качества, из которых следовало, что данный продукт соответствует требованиям ГОСТа, то есть о наличии каких-либо сорных примесях в маке Байракову не было известно. Эти доводы судом не приняты во внимание и им не дана соответствующая оценка, между тем, данное обстоятельство полностью опровергает выводы органов расследования о наличии у Байракова умысла на сбыт наркотического средства, отмечает, что лично Байраков Микерову и Холоднову наркотическое средство не сбывал, никто из покупателей мака не давал показаний, что сам Байраков был осведомлен, что в пакетах с маком содержится наркотическое средство маковая солома, и что Байраков имел намерения реализовать Микерову и Холодыову данное наркотическое средство, указывает, что повторная экспертиза показала, что семена мака не содержат наркотических активных компонентов, а показания Холоднова незаконно оглашались, поскольку личность данного лица по паспортным данным не была установлена следователем, указанное им место проживания оказалось ложным, в связи с чем надлежало протокол допроса данного лица исключить из числа доказательств. Полагает, что предъявленное Байракову обвинение судом изменено с нарушением требований ст. 252 УПК РФ, а показания следователя Демидочкиной в суде отличны от показаний, данных на предварительном следствии, причина же изменений показаний оставлена судом без оценки, тогда как необходимо было установить, что она конкретно разъясняла Байракову. Указывает, что при отмене первого приговора судебная коллегия указала на необходимость оценки заключений специалистов, в приговоре должны были получить оценку все проведенные по делу экспертизы, как первичные, так и повторные, а также заключения специалистов, однако данная оценка, вопреки требованиям ч.б ст. 388 УПК РФ, судом при новом рассмотрении дела не дана, поскольку в приговоре имеется ссылка лишь на выводы повторных экспертиз, которые противоречат как сами себе, так и первичным экспертным заключениям, в том числе имеется существенное расхождение в определении массы наркотического средства; эксперты, проводившие повторную экспертизу, в суд, несмотря на обоснованное ходатайство об этом Байракова, не вызывались, и противоречия судом не устранены, мнения же специалистов по делу проигнорированы, в приговоре не дана оценка не письменным заключениям специалистов, ни их устных показаний в суде, при этом ни первйчйац, экспертиза, ни заключения специалистов, не исключены судом из числа доказательств и не признаны недопустимыми. Ссылаясь на ограничения права Байракова на защиту, обвинительный уклон и необъективность при рассмотрении дела, отмечая отсутствие в приговоре какого-либо анализа и оценки фактических обстоятельств дела, подтверждающих наличие в действиях Байракова признаков прямого умысла, утверждает, что такой умысел в действиях Байракова исключен, так как материалами дела не установлено, что в торговой палатке Байракова пищевой мак продавался специально лицам, которые занимались изготовлением ацетилированного опия. Судом не установлено, что между этими лицами и продавцом палатки имелась договоренность по поводу этого. Действия Байракова по продаже мака были законны, поскольку, как следует из ответа Федерального агентства по техническому регулированию, стандартизации и метрологии, продукция, выработанная и прошедшая подтверждение соответствия требованиям ГОСТ 12094–76 «Мак масличный для переработки» может быть реализована на основании сертификата соответствия, выданного в этот период, и осужденный имел право после вступления в действие нового ГОСТа с 1 января 2007 года реализовывать продукцию, изготовленную в период действия старого ГОСТа, в ходатайстве же защиты о вызове и допросе свидетелей-работников организаций «Кубань плюс», «ИЧП Городжанов», «Русская бакалейная компания» для подтверждения соответствия своей продукции требованиям ГОСТа, действовавшего до 1 января 2007 года, было необоснованно отказано; просит приговор отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях Байракова состава преступления.
Проверив материалы дела, обсудив приведенные в кассационных представлении и жалобах доводы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а производство по делу — прекращению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким является приговор, когда он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
Данные требования закона судом не выполнены.
По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимают любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т. д.), а также иные способы реализации.
Субъективная сторона данного преступления характеризуется прямым умыслом, важным показателем которого является его направленность.
Ответственность по ст. 228–1 УК РФ наступает при наличии доказательств прямого умысла на незаконный сбыт наркотических средств.
1,-
По данному делу таких доказательств, свидетельствующих о прямом умысле Байракова, направленного на сбыт маковой соломы, материалы дела не содержат.
Байраков В. В. виновным себя не признал, показал, что пищевой мак оптом закупал для реализации у представителей разных фирм, у него были ГОСТ, сертификат и накладные. Товар был расфасован в упаковках, часть из них имела этикетки от производителя. Преступления не совершал, умысла на сбыт наркотических средств не имел.
Эти показания Байракова ничем по делу не опровергнуты и нашли свое подтверждение в материалах дела.
По делу установлено, что Байраков В. В.— индивидуальный предприниматель, торгующий бакалейными товарами, приобретал через поставщиков для продажи в розницу и оптом кондитерский пищевой мак в запечатанных производителями упаковках, к его изготовлению отношения не имел.
Данный пищевой товар от разных производителей, таких как ООО «Кубань-плюс», «ИП Городжанов» и других, имеющий на приобщенных к материалам дела документах и этикетках подтверждение соответствия требованиям ГОСТа, был законно принят к реализации.
Сведений о том, что Байраков В. В. приобретал данный товар незаконно, знал при этом, что в нем содержится наркотическое средство, и приобретал его как наркотики для последующего распространения исключительно лицам, изготавливающим и употребляющим наркотики, материалы дела не содержат.
Факт продажи продавцом Белавиной В. С. лицу, назвавшемуся Холодновым, личность которого не была установлена следствием надлежащим образом, и Микерову по упаковке пищевого мака, содержащую в качестве примесей маковую солому, не образует в действиях Байракова В. В. состава преступления, предусматривающего ответственность за незаконный сбыт наркотических средств.
Не содержат таких сведений и заключения судебных химических экспертиз, положенных судом в основу приговора, согласно которым изъятая в ходе выемки у Микерова О. С. и Холоднова СИ. общая семенная масса к наркотическим средствам не относится.
Действительно, в семенной массе, приобретенной Микеровым, весом на момент исследования 430,23 грамма, были обнаружены фрагменты коробочек мака, содержащие наркотическое средство — маковую солому, массой 0,34 грамма, а в семенной массе, приобретенной Холодновым СИ., весом на момент исследования 413,39 грамма, обнаружены фрагменты коробочек мака, содержащие наркотическое средство — маковую солому, массой 1,49 грамма.
Однако, ввиду отсутствия соответствующих научно обоснованных методик экспертам не представилось возможным ответить на вопрос, является ли маковая солома смесью с семенной массой зерен мака или согласно ГОСТу 12094–76 технологической примесью к зернам мака, либо естественной примесью по ГОСТу 12094–76. (т.5 л.д. 106-145)
Вывод о том, что изъятая в ходе обыска 6 сентября 2007 года в торговом павильоне Байракова В. В. вся семенная масса, весом более 25 кг, приготовленная, по версии следствия, для незаконного сбыта маковой соломы, не относится к наркотическим средствам, также содержится в заключении экспертного исследования (т.5 л.д. 147-179).
При этом ответить на вопросы, является ли содержащееся в этой семенной массе наркотическое средство — маковая солома смесью с семенной массой зерен мака или согласно ГОСТу 12094–76 технологической примесью к зернам мака, или естественной его примесью, эксперты не смогли.
Показания следователя Демидочкиной, свидетеля обвинения, допрошенного по фактическим обстоятельствам дела о том, что ранее она разъясняла Байракову, что в пакетах с маком, которые он продает, содержится маковая солома, нельзя считать официальным предписанием о наложении запрета на продажу данного товара.
Таким образом, выводы суда о том, что Байраков заведомо знал, что в продаваемых им упаковках мака содержится наркотическое средство, которое он сбывал в завуалированном виде, не соответствует фактическим обстоятельствам и не основан на материалах дела.
При таких обстоятельствах, при заведомой неосведомленности Байракова о несоответствии качества изготавливаемой производителями пищевой продукции и наличии содержащихся в ней примесей, он не может нести уголовную ответственность.
В связи с чем, приговор суда в отношении Байракова В. В. подлежит отмене, а дело — прекращению производством на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 12 августа 2009 года в отношении Байракова Виктора Викторовича отменить, производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
Меру пресечения Байракову В. В., заключение под стражу, отменить.
Освободить Байракова Виктора Викторовича, 1964 года рождения, из-под стражи в зале суда.
Признать за Байраковым В. В. в соответствии со ст. 134 УПК РФ право на реабилитацию в порядке, предусмотренном ст.ст.135–138 УПК РФ.
Вещественные Доказательства: семенную массу в связи с повреждением упаковок и истечением срока хранения уничтожить; два фрагмента картона с надписью «Меню» и договор субаренды хранить при деле; деньги в сумме 1030 рублей, хранящиеся в камере хранения УФСКН России по Калужской области, возвратить Байракову В. В. по принадлежности.
Председательствующий
Судьи ,
|
